非法行医罪的疑难问题与辩护要点

　　近年来，我国加强了对非法行医的刑法规制。非法行医往往缺乏相关医学知识和资质，可能导致医疗事故、传播传染病、严重危害公众健康。入罪处理能有效打击非法医疗从业者，保障公众的身体健康和生命安全，维护医疗秩序和社会稳定，提升医疗行业信誉。同时，严惩非法行医者，有助于加强监管，促进医疗体系完善，推动公民对正规医疗的信任和依赖。

　　然而，非法行医罪作为典型的法定犯，其具有双重违法性。在非法行医罪的认定中，需要处理行政违法与刑事违法的区分及衔接等一系列问题，导致本罪在司法认定中疑难要点颇多。在本文中，笔者将以实践案例为依托，以呈现非法行医罪在司法实践认定中的疑难要点，其也是本罪在刑事辩护中的要点、难点。

　　一、非法行医罪概述

　　非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。

　　本罪的主体是特殊主体，即未取得医生资格的人。根据《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，未取得医生资格的人包括:（1）未取得或者以非法手段取得医师资格的；（2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（3）被依法吊销医师执业证书期间的；（4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动；（5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。

　　本罪在客观方面需要满足以下三个客观条件:第一，非法行医的行为，即未取得国家主管部门的正式批准，私自进行医生职业活动。第二，情节严重。第三，在造成实害后果（如严重损害就诊人身体健康或死亡）的情况下，非法行医的行为应当与实害结果之间存在规范上的因果关联。

　　本罪在主观方面要求故意，即行为人明知自己未取得医生执业资格，仍然非法行医。

　　二、疑难要点之案例呈现

　　（一）未取得医生职业资格的认定

　　在周兆钧非法行医案中，被告人毕业于上海国防医学院（现为第二军医大学），曾开办诊所，也当过医师。1993年因房屋拆迁及年老原因向长沙市社会医疗管理委员会申请个体诊所停业，并上交了行医执照。1998年10月，居委会出面请周兆钧为居委会开办医疗室，并购进了一些常用药品。但因未能获得天心区卫生局同意，医务室停办。1998年底以后，被告人周兆钧在家里为街道居民看病（病人主要以老人为主），不收挂号费，只收取药品费用（自带药品、针剂者不收费）。

　　王建辉（女，65岁）因咳嗽多日，自带青霉素针剂来到周兆钧家里，周兆钧为王建辉做完皮试后，按操作规程为王建辉注射。约十几分钟后，周兆钧发现王建辉有青霉素过敏反应特征，为其注射“地塞米松”针剂和“付肾上腺素”针剂。送医后，王建辉因呼吸循环衰竭而死亡。法医鉴定:王建辉因注射青霉素引起过敏性休克而急性死亡。

　　一审法院认为:被告人周兆钧无视国家有关医生执业行医的管理规定，在未取得“医疗机构执业许可证”的情况下，非法行医，并造成就诊人死亡的结果，其行为已构成非法行医罪，判处其有期徒刑十年。

　　二审法院认为:周兆钧在未取得医疗执业资格的情况下而非法行医，且造成他人死亡的后果，其行为已构成非法行医罪。但考虑到周兆钧没有违反医疗操作规程，且王建辉死亡具有一定的特殊性，综合考虑本案的具体情节及社会危害性，对被告改判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。

　　首先，应当明确的是，二审综合案件具体情节和社会危害性对被告人改判缓刑，相比于一审而言已经是实质正义上的一大进步。但是，二审判决仍然认为被告人构成非法行医罪的观点存在问题。

　　根据行政法规的规定，被告人确实属于未获得医疗执业资格。但是，非法行医罪的保护法益不仅仅是医疗活动的管理秩序，还有患者的生命安全、身体健康，若行为人的行为仅仅侵犯了医疗活动的管理秩序，不能立即将其视为非法行医罪，否则就是混淆了行政违法行为与刑事违法行为的界限。在前述案件中，被告人在为死者治疗时，形式上没有医疗执业资格，但其从专业医疗院校毕业，开过诊所，当过医师，也曾获得过执业资格，应当认定其具有相应的专业技能，不会对患者的生命、身体法益造成不应有的损害。

　　（二）行医行为超出执业许可证所确定职业范围的认定

　　在王在朝等非法行医案【(2018)津02刑终331号】中，被告人王在朝于2004年取得乡村医生执业证书。2010年经河北省沧县卫生局许可在沧县崔尔庄镇前乔庄村经营沧县崔尔庄镇前乔庄卫生室，诊疗科目为内科，具有收费资格。2014年6月，被告人王在朝离开崔尔庄镇前乔庄村，到市东丽区华明家园经营“贯庄诊所"，开展诊疗活动。12月12日，被害人谷某3先后两次到王在朝经营的诊所就诊，王在朝为其治疗。治疗后17时30分许谷某3回到家中。当晚18时30分许，被告人谷某3在家中晕倒，后经抢救无效死亡。经鉴定，被害人谷某3系冠心病发作导致猝死,死者生前使用的药物和谷某3的死亡没有直接关系，但王在朝的诊疗行为及用药不规范（无病历记录、未行相应检查、无用药记录、未明确诊断），在客观上对谷某3的死亡起到了延误诊断和治疗的作用。

　　检察院认为被告人构成非法行医罪。法院认为，非法行医罪的犯罪主体为未取得医生执业资格的人。虽然被告人离开批准的执业地点行医，未在东丽区卫生行政管理部门注册，未取得《医疗机构执业许可证》。但被告人王在朝已取得乡村医生执业证书,具有医生执业资格，具备一定的医学知识并多年从事医疗活动，不符合非法行医罪主体方面的要求，其行为不构成非法行医罪。

　　本案的争议焦点是获得了医生执业资格，但未获得医疗机构执业许可证的主体是否是非法行医罪的主体。根据行政法规，未获得医疗机构执业许可证而执业的行为是违法行为。但与前一案例相比，本案法院则根据非法行医罪的保护法益，进一步区分了行政违法行为和刑事犯罪行为，异地行医的行为只是侵犯了医疗管理秩序，没有侵犯刑法保护的法益，因而异地行医的主体不是本罪主体。

　　（三）非法行医行为与损害后果之间因果关系的认定

　　在前述第二个案例中，还展现出非法行医罪在实践认定中的另一个常见争议焦点，即非法行医行为与损害后果之间因果关系的认定。在前述案件中，虽然法院仅从被告人并非本罪主体的角度判决被告人不成立非法行医罪。但不可否认的是，被告人的死因是冠心病发作导致猝死,与诊疗使用的药物并没有直接因果关系，从这个角度来说，患者的死亡结果也是不可以归责于被告人的诊疗行为的。

　　在非法行医罪的认定中，若被告人存在行政法规上的非法行医行为，同时出现了患者的死亡结果，司法机关很有可能直接肯定行为人非法行医造成被害人死亡，进而构成非法行医罪。这样的认定存在很大的问题，被害人的死亡结果与行为人的非法行医行为之间并没有经过刑法归责要求的审视。因此，在辩护工作中，辩护律师要尤其注意到该要点。